“Més aviat som del parer que només allò minuciós és realment distret”

Thomas Mann, La muntanya màgica

El principi del país d’origen es va establir l’any 1989 com a part de la regulació dels prestadors de ràdio i televisió, i d’altres prestadors de serveis audiovisuals.

Essencialment, aquest principi concentra la jurisdicció sobre els continguts audiovisuals en les mans de l’autoritat del país on els prestadors de serveis de comunicació o els proveïdors de plataformes d’intercanvi de vídeos estan establerts, tenen la seva seu central, prenen les decisions editorials o tenen treballant una part significativa del seu personal.

Aquests són els criteris bàsics per determinar quin és el principi del país d’origen que recull la lletra b de l’apartat 3 de l’article 2 de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlament Europeu i del Consell (Directiva de serveis de comunicació audiovisual).

Aquest principi es pot considerar raonable per als ja denominats serveis tradicionals; és a dir, per a les televisions lineals que tenen normalment una audiència delimitada, en un país determinat, en mercats locals, encara que els prestadors puguin ser companyies multinacionals, en alguns casos d’abast europeu. Però no es tracta del mateix supòsit amb els serveis de comunicació audiovisual a petició; és a dir, serveis de comunicació audiovisual no lineals.

Aquests serveis OTT els presten actors globals, normalment dels Estats Units, amb mercats mundials i amb audiències multimilionàries.

A Europa, alguna d’aquestes empreses, com Netflix i Disney+, tenen la seva seu als Països Baixos i, per tant, han d’estar subjectes a una sola legislació estatal. En principi, la pròpia d’aquest país.

Cal, però, tenir en compte que els serveis de comunicació audiovisual a petició estan subjectes al conjunt de la Directiva, no únicament a una part. I, per tant, se’ls aplica el que preveu l’apartat 2 de l’article 3, que permet establir excepcions a la recepció en un territori determinat d’un servei de comunicació audiovisual que inclogui continguts que incitin a la violència o a l’odi, o puguin perjudicar el desenvolupament físic, mental o moral dels menors.

En canvi, aquesta excepció no està prevista per a les plataformes d’intercanvi de vídeos, atès que no els és d’aplicació la totalitat de la Directiva, sinó únicament el que preveu el capítol IX bis (articles 28bis i 28ter), que no incorpora aquesta previsió en cap dels seus apartats.

En la pràctica, això implica que els serveis audiovisuals de YouTube i de Facebook estan subjectes a una jurisdicció a Europa, molt probablement la d’Irlanda, que és on radiquen les seus europees d’aquestes companyies.

Això comportaria que els territoris i les autoritats on es rebessin aquest tipus de continguts, si fos el cas, no podrien prendre mesures per protegir els seus ciutadans de continguts perjudicials per a menors o que incitin a la violència o a l’odi.

Aquesta lectura literal s’ha de contraposar amb una anàlisi més detallada i aprofundida dels considerants i del conjunt de l’articulat de la Directiva.

En primer lloc, ens hem de referir al considerant 3. El seu darrer paràgraf preveu que els canals que estiguin sota la responsabilitat editorial d’un prestador (un canal de YouTube, per exemple) poden constituir serveis de comunicació audiovisual en si mateixos, encara que s’ofereixin mitjançant una plataforma d’intercanvi de vídeos. Fent aquesta interpretació, aquests prestadors estarien subjectes en la seva totalitat a la Directiva i, possiblement, a la regulació pròpia del territori de recepció.

Cal veure quin valor i quina interpretació es dona a aquest considerant, poc analitzat fins aquests moments. Si efectivament es consideren aquests canals serveis de comunicació audiovisual, amb totes les conseqüències, es pot arribar a produir una col·lisió entre la normativa aplicable a aquests serveis i la normativa aplicable a les plataformes d’intercanvi de vídeos, que, recordem, en principi no tenen responsabilitat editorial.

Aquesta interpretació podria venir també avalada pel fet de considerar que la titularitat dels canals és diferent de la de les plataformes. Així, la Federal Trade Comission, en la seva resolució de 10 de setembre de 2019 en relació amb la sanció a YouTube pel tractament de les dades de menors, quan tracta les definicions estableix clarament els “propietaris de canals” com aquells individus o entitats que pugen vídeos en els serveis a YouTube i, per tant, fent una diferència nítida entre ambdues titularitats.

Aquest és, sens dubte, un aspecte rellevant a tenir en compte en la transposició de la Directiva, que s’hauria d’aprovar, recordem-ho, abans del 19 de setembre d’enguany.

Un segon aspecte a valorar, però que des de la meva anàlisi presenta limitacions importants, és la previsió que recull l’apartat 6 de l’article 28ter de la Directiva, segons la qual les autoritats poden imposar als prestadors de plataformes d’intercanvi de vídeos mesures més concretes o estrictes de les quals esmenta l’apartat 3 de l’article 28ter d’aquesta norma. Aquesta previsió, que sembla oferir a les autoritats reguladores un marge complementari d’actuació, es veu immediatament limitada en el segon paràgraf d’aquest mateix apartat, segons el qual les autoritats han de complir amb els requisits que estableix la Directiva d’e-commerce, concretament els articles 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE, força més restrictiva que les previsions que conté la Directiva de serveis de comunicació audiovisual.

Tenint en compte, però, que les menors responsabilitats exigibles a les plataformes segons la Directiva d’e-commerce eren perfectament conegudes, cal entendre que aquesta previsió obre la porta a noves mesures més concretes o més micro davant l’aproximació més sistèmica o més general que en fa l’apartat 3 de l’article 28ter.

A l’últim, i crec sincerament que és un aspecte rellevant, és la necessitat de determinar l’abast que se li pot atribuir a la previsió que conté la lletra d de l’apartat 3 de l’article 28ter, que obliga les plataformes d’intercanvi de vídeos a establir mecanismes que permetin les persones usuàries notificar o indicar aquells continguts que puguin perjudicar els menors o que incitin a la violència o a l’odi.

Una primera consideració és que crec que és una greu mancança que no s’hagi previst en la Directiva que les denúncies i les seves conseqüències les poguessin formular les autoritats reguladores, que són les que tenen el coneixement, les eines, la credibilitat i, en definitiva, tenen atribuïda la defensa de l’interès general.

El que es proposa és considerar les denúncies dels reguladors una priority complaints, segons el terme utilitzat per la Broadcasting Authority of Ireland (BAI), el regulador irlandès; i que, per tant, les plataformes estableixin un procediment especial, òbviament de més celeritat i que atorgui a aquestes denúncies una presumpció de veracitat atesa la seva procedència. Aquesta consideració de denúncies prioritàries podria servir d’alguna manera de contrapès al principi del país d’origen, tenint en compte que, en principi, el país de recepció no tindria jurisdicció sobre una plataforma amb residència en un altre territori.

Aquesta pràctica de denúncia ha estat seguida amb èxit pel Consell de l’Audiovisual de Catalunya amb denúncies sobre pornografia infantil, violència contra les dones, incitació al suïcidi, contingut que promou el cibercontrol de les dones, sexualització de vídeos infantils, desinformació sobre el càncer i les vacunes, entre d’altres; i la més recent, sobre vídeos que promocionen productes de suposada eficàcia curativa de la Covid-19, i que YouTube ha retirat en menys de 24 hores.

Aquests exemples posen en evidència l’eficàcia d’aquestes mesures micro com a mesures exemplars que, des de la meva perspectiva, haurien de poder anar acompanyades, si escau, d’un mecanisme coercitiu amb totes les garanties en el supòsit de no retirada dels continguts clarament perjudicials per als menors o que incitin a la violència o a l’odi, o en el supòsit d’una conducta reiterada en aquest sentit.

En definitiva, l’aproximació sistèmica o general que planteja la Directiva en relació amb les plataformes d’intercanvi de vídeos, hauria de poder anar acompanyada, en els supòsits que preveu l’apartat 1 de l’article 28ter de la Directiva, de mesures micro dirigides a la salvaguarda dels interessos dels menors i del públic en general en aquells supòsits d’especial gravetat.

Roger Loppacher i Crehuet, president del Consell de l’Audiovisual de Catalunya.